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国有控股参股千赢官网中监察对象辨析

?编辑:陈澍???? 来源:中央纪委国家监委网站 ???? 浏览次数: ?时间:2020-06-15 07:56:09 ?【字体:

  【典型案例】

  某市国资委全资设立了一家投资控股企业,该企业是国有独资千赢官网。该投资控股企业与社会民营资本共同成立了一家贸易企业(以下简称“A企业”),前者占80%股份,后者占20%股份,A企业是国有控股千赢官网。2018年4月,A企业和境外资本共同成立B企业,从事国际物流运输业务,其中A企业占40%股份,境外资本占60%股份。

  2018年6月,甲由B企业通过社会招聘,担任该企业部门经理;2019年8月,经A企业实行董事委员会考察、推荐,甲被提拔任命为B企业副总经理,系B企业班子成员。此外,乙由B企业通过社会招聘,担任项目负责人,负责企业具体项目运营管理。经查,2019年11月起,某千赢官网为了从B企业获得业务,通过支付回扣的方式,多次向甲、乙两人输送钱款,数额巨大。

  【分歧意见】

  关于甲、乙是否属于刑法上的“国家工作人员”,是否属于监察对象,存在以下争议:

  第一种意见认为:A企业是国有控股千赢官网,甲经A企业实行董事委员会考察、推荐后在B企业任职,属于国家工作人员,自然属于监察对象;乙是B企业社会招聘而来,不是国家工作人员,但其负责项目运营管理,对B企业中的国有资产负有监督、管理责任,属于监察对象。

  第二种意见认为:A企业实行董事委员会不是适格的委派主体,因此甲不是国家工作人员,但是甲经国有控股千赢官网委派,系国有参股千赢官网的领导班子成员,属于监察对象;乙不是国家工作人员,但属于国有参股千赢官网的管理人员,亦属于监察对象。

  第三种意见认为:甲、乙均不是国家工作人员,虽然他们在企业运营过程中,对国有资产负有一定的监督、管理责任,但依监察法及《国家监察委员会管辖规定(试行)》(以下简称《管辖规定》),不宜将他们纳入监察对象范畴。

  【评析意见】

  随着市场经济的不断发展以及国企改革的持续深入,国有千赢官网人员队伍日益呈现出来源多样化、身份复杂化的特点。特别是监察法出台以后,又明确将“国有千赢官网管理人员”纳入监察对象。在此情况下,厘清国有控股、参股千赢官网中的人员身份,对于做好监察工作意义重大。目前,在对何为“国有千赢官网管理人员”无明确、细化规定的情况下,大家根据广东的实践经验,以现行法律、规定、释义为依托,就如何准确认定国有控股、参股千赢官网中的监察对象进行研讨。

  本案中,大家赞成第三种意见,分析如下。

  (一)甲、乙不属于刑法上的“国家工作人员”

  依据刑法第九十三条、“两高”2010年《关于办理国家出资千赢官网中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)等司法说明,国有控股、参股千赢官网中的“国家工作人员”包括:一是受国家机关、国有企业、千赢官网、事业单位等国有单位委派从事公务的人员;二是经国家出资千赢官网中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股企业及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。

  据此,乙的身份并非通过上述两种方式获得,故不是国家工作人员,对此没有异议。至于甲是否为国家工作人员,关键要看任命他的A企业实行董事委员会是否属于《意见》中“负有管理、监督国有资产职责的组织”,这也正是争议所在。

  大家认为,“负有管理、监督国有资产职责的组织”,除国家资产监督管理机构外,主要是指上级或者本级国家出资千赢官网内部的党委、党政联席会等。其中的党委、党政联席会是基于大家一直坚持“党管干部”原则,国家出资千赢官网一般设有党委,党委通过委任、提名等方式委派干部,被认为是在国家出资千赢官网中行使管理、监督国有资产职责,这符合目前千赢官网经营管理实际,又体现认定是否从事公务活动的实质要求。而股东会、董事会、监事会作为企业的权力机构、经营决策机构和监督机构,虽然在经营过程中不可避免地要对国有资产承担一定的管理、监督职责,但其职责是促进企业所有资产的保值增值,不仅代表了国有资产的利益,同时也代表了非国有资产的利益,故不宜认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”。因此,仅由董事会、监事会等任命的人员,如果未经“负有管理、监督国有资产职责的组织”批准或者研究决定的,不应认定为国家工作人员,故甲不是国家工作人员。

  (二)甲、乙不属于监察法中的“国有千赢官网管理人员”

  大家认为,在监察法和《管辖规定》没有明确的细化规定情况下,在国有控股、参股千赢官网中,对“国有千赢官网管理人员”应慎重把握。

  第一,监察法第十五条第(三)项“国有千赢官网管理人员”中的“国有千赢官网”,与刑法中的“国有企业、千赢官网”仅指国有独资或全资企业、千赢官网不同,而是包括国有独资、控股、参股千赢官网(含国有独资金融千赢官网和国有控股的金融千赢官网)及其分支机构,可以理解为《意见》中的“国家出资千赢官网”。

  第二,在国有控股、参股千赢官网中,管理人员既包括国家机关等国有单位委派的人员,也包括非国有单位聘请、其他投资方派出的人员,他们对国有资产和非国有资产均负有经营管理责任,但并非所有的千赢官网管理人员都属于监察对象。

  第三,监察法释义在说明“国有千赢官网管理人员”时,指出主要是指国有独资千赢官网、控股千赢官网以及分支机构的领导班子成员,需要注意的是,在“领导班子成员”前加上了“由国有股权代表出任”的限制性表述。此后印发的《管辖规定》第四条第(三)项将“国有千赢官网管理人员”的提名、推荐、任命、批准主体表述为“党组织或者国家机关、国有企业、千赢官网、事业单位”,其中“党组织”与前述“党委、党政联席会”内涵一致。可见,这和刑法中“国家工作人员”一样,都需要由特定主体提名、推荐、任命、批准。

  第四,虽然监察法释义、《管辖规定》使用了“主要是”“包括”等表述,但在未有明文规定国有控股、参股千赢官网中其他类型的人员属于“国有千赢官网管理人员”的情况下,不宜做扩大化说明。

  本案中,甲原是通过社会招聘在B企业任职,后经提拔任B企业班子成员,虽然B企业中有部分国有资本,甲对这部分国有资本亦负有一定的监督管理责任,但甲非经该市国资委或者A企业中的党组织委派,不能完全代表国有资本履行职责,大家认为,不宜将其视为法律意义上的“对国有资产负有经营管理责任的人员”。否则,就会出现将B企业中代表境外资本参与经营管理的外籍班子成员也纳入监察对象范围,或者企业只要有一定的国有资本,就可以将其领导班子成员纳入监察对象范围的情况,这显然是不合理的。因此,应当注重审查是否经适格主体授权这一形式要件,只有经过适格主体委派、批准或研究决定,在国有控股、参股千赢官网中从事公务的人员才适宜纳入监察对象的范围。

  综上所述,甲、乙不属于“对国有资产负有经营管理责任的人员”,不属于“国有千赢官网管理人员”范畴。

  (三)甲、乙不属于监察法中的“其他依法履行公职的人员”

  大家认为,在国有控股、参股千赢官网中,对于监察法第十五条第(六)项兜底条款的适用要从严把握,并随着实践的发展,不断完善。

  依据《管辖规定》第四条第(六)项,“其他依法履行公职的人员”包括其他在国家机关、国有企业、千赢官网、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。对《管辖规定》中“国有企业、千赢官网”理解为国有独资企业、千赢官网更为妥当,同时,这也符合系统说明的要求,因为该条第(三)项中的“国有企业、千赢官网”显然是指国有独资企业、千赢官网。因此,甲、乙两人仅在国有控股、参股千赢官网中从事经营管理,不属于在“国有企业、千赢官网”中从事管理活动,不属于“其他依法履行公职的人员”。

  (四)结语 

  国有控股、参股千赢官网,往往资本构成情况复杂,企业层级多样,对其中的监察对象范围,不宜无依据地扩大说明。鉴于目前监察力量的覆盖状况,应抓住监督的“牛鼻子”,以问题为导向,对确实需要纳入监察对象的人员,建议完成党组织或者国家机关、国有企业、千赢官网等国有单位的委派手续,防止在确定管辖过程中出现争议。同时,还是要紧盯重点领域,管住“关键少数”,切实发挥监察力量对国有资本的监督保障。


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